近年來，尤其是《勞動合同法》與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施以來，勞動者的維權(quán)意識越來越強、維權(quán)能力逐漸提高。
但由于對維權(quán)所依據(jù)的勞動法、勞動合同法有關(guān)條文的理解要建立在對勞動法、勞動合同法的整體理解上去把握(有時還要結(jié)合立法目的和勞動法理論)，又由于受到專業(yè)知識和系統(tǒng)學(xué)習(xí)的限制，使得勞動者不可能在短時間內(nèi)深刻理解和全面把握有關(guān)規(guī)定，使得很多勞動者在維權(quán)時不能充分利用法律賦予的權(quán)利充分維護自己的權(quán)利。
一、據(jù)以討論的案例——一個稍加改動的案例
李某于2007年1月1日入職某某唐朝軟件開發(fā)咨詢公司，從事軟件開發(fā)工作。公司與李某口頭約定月工資為6000元,獎金另計。直至2008年7月1日,公司方與申請人補簽了期限為3年的書面勞動合同，但公司一直未按廣州市規(guī)定為李某建立社會保險關(guān)系和繳納各種社會保險費。
3月1日，受市場原因和經(jīng)濟危機影響，公司未向工會和勞動部門報告便決定裁員，同日向李某送達了解除勞動合同的書面通知。從入職到被裁以來，李某一直按照公司制度要求每日工作7小時，每周一至周六工作，周日和國家法定假日休息,經(jīng)計算,李某從2007年1月1日到3月1日共有100個周六工作。入職期間，公司未支付過李某任何獎金和加班工資。
李某被裁后，因單位拒絕支付加班費和經(jīng)濟賠償金等問題與單位發(fā)生爭議，遂提起勞動仲裁。
(為討論和計算的方便，本文簡化了原案案情并作了個別改動)
二、李某的勞動爭議仲裁請求——帶有普遍性的維權(quán)請求
李某根據(jù)自己對勞動合同法的學(xué)習(xí)，在勞動仲裁申請書中列明的仲裁請求共四項：
1、請求解除與公司的勞動合同;
2、請求公司加付未簽勞動合同工資36000元(按月薪6000元計發(fā)6個月);
3、請求公司支付加班工資共計13793元(每周加班7×6-40﹦2小時,共工作100周,共加班200小時,計算公式:6000元&spanide;(21.75×8小時)×200小時×200℅﹦13893元) ;
4、請求公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟補償金15000元(按月工資6000元計算，工齡2年另2個月，計算公式：6000元×2.5﹦15000元)。
上述共計：64793元
5、請求公司按廣州市規(guī)定為申請人建立從入職以來的社會保險關(guān)系和繳納各種社會保險費。
上述勞動仲裁請求事項在“項目”上是正確的，但在具體請求或計算方法上存在常見的錯誤。
三、正確的勞動爭議仲裁請求——基于權(quán)利最大化的維權(quán)請求
李某在提起勞動仲裁后，向本人咨詢請求事項是否妥當，經(jīng)本人點撥后將勞動仲裁申請變更為：
1、請求確認公司解除勞動合同的行為違法;
2、請求公司加付未簽勞動合同工資48732元(按實際應(yīng)付工資計算);
3、請求公司支付加班工資共計55172元(每周加班1天,共工作100周,共加班100天,計算公式:6000元&spanide;21.75天×100天×200℅﹦55172元) ;
4、請求公司支付違法解除勞動合同經(jīng)濟補償金36548元(按月平均工資8122元計算，2008年元月以前的工齡1年，經(jīng)濟補償金和賠償金為12183元，計算公式8122元×(1+50℅)﹦12183元;2008年之后的工齡1年零2個月，計算公式8122元×1.5×2﹦24366元)。
上述共計：140452元。
5、請求公司按廣州市規(guī)定為申請人建立從2008年1月1日以來的社會保險關(guān)系和繳納各種社會保險費。
讀者通過對比不難發(fā)現(xiàn)，李某自擬的仲裁請求總額與律師計算的仲裁請求總額相差7萬余元——也就是說，李某漏算了7萬多元賠償。
四、從本案看勞動者維權(quán)的常見錯誤——來自律師的忠告
通過本案勞動者和律師在同樣 “項目”上相差甚遠的勞動仲裁請求事項的起草和計算，結(jié)合本人辦理的其它勞動爭議案件，不難發(fā)現(xiàn)：勞動者維權(quán)的常見錯誤有：
1、不當提起“解除勞動合同”請求(訴訟)主張或理由不當。
在用人單位違法解除勞動合同場合，《勞動合同法》等法律賦予勞動者可以主張繼續(xù)履行合同的權(quán)利，而且“繼續(xù)履行合同”在勞動爭議的解決辦法中具有優(yōu)先適用效力。
在有的情況下，勞動者不主張解除勞動合同，而主張用人單位的解除行為無效，還可以爭取到?jīng)]有提供正常勞動期間的最低工資收入。(在我給出這個咨詢意見時，幾乎所有向我咨詢的勞動者都會發(fā)出驚訝的聲音：不上班，單位還要發(fā)工資?!但我要告訴大家，不管你相信不相信，這的確是我國勞動法賦予勞動者的權(quán)利，并且得到了司法判例的支持!)
由于勞動者因用人單位違法侵害勞動者權(quán)益而解除勞動合同和除此之外的勞動者解除勞動合同情形，在用人單位法律責任上有很多差別，在有的案件中，雖然勞動者提起解除勞動合同的主張是正確的，但由于錯列理由或漏列理由，導(dǎo)致勞動者少得應(yīng)得的經(jīng)濟補償金(或賠償金)。
在本案中，用人單位已經(jīng)正式送達了解除勞動合同的書面通知，勞動合同已經(jīng)解除，李某再要求“解除”，實屬畫蛇添足。但用人單位的該解除行為違法，故可以主張確認違法。
律師提示：勞動者因“被炒”而提起勞動爭議仲裁時，要慎重選擇“解除勞動合同”主張和“繼續(xù)履行勞動合同”主張;在主張解除勞動合同場合，要盡量多列明解除的理由和事實。
2、錯誤選擇加班費計算方式，導(dǎo)致少算加班費總額。
本案中，李某在加班費問題上深受用人單位在該問題上錯誤認識的“毒害”，認為每周工作時間超過40小時的部分才算加班，按照“時薪”計算加班費，導(dǎo)致其漏算加班費4萬多元，若不請教律師，則損失慘重。
在這個問題上，有的勞動者還誤認為追討加班費有時效限制，因此只要求用人單位支付從解除勞動合同之日倒推2年的加班費，主動放棄了自己能夠證明的加班費主張。
律師提示：加班費計算比較復(fù)雜、瑣碎，在沒有吃透法律規(guī)定時，要咨詢當?shù)芈蓭熁蚱渌蓪I(yè)人士;尤其建議多咨詢幾次，因為即使律師，如果沒有對相關(guān)問題有深入學(xué)習(xí)，也會計算失誤。
3、在計算加付未簽書面勞動合同雙倍工資問題上依據(jù)失誤。
本案中，李某以實際發(fā)放的月工資標準計算加付未簽書面勞動合同雙倍工資是失誤，應(yīng)以未簽書面勞動合同的期間，除去頭一個月期間后，按照剩余期間應(yīng)付的工資標準為依據(jù)計算。
以李某為例，兩種計算方法，勞動者少算1萬多元。
律師提示：勞動者維權(quán)時，要注意相似概念之間的差別，如果沒有搞懂，應(yīng)請教專業(yè)法律人士，千萬不要用似懂非懂的勞動法知識作為武器去維權(quán)。
4、要求單位購買社保的起始時間不當。
本案李某要求單位從入職時即2007年1月1日起為其購買各項社保，不會得到完全支持，正確的主張應(yīng)當是要求單位從2008年1月1日起為其購買各項社保。
兩種主張的不同是：過分的要求會降低仲裁員或法官對勞動者的同情度，問題的復(fù)雜化會增加仲裁員或法官的勞動強度，并可能導(dǎo)致勞動者的有關(guān)訴訟行為被仲裁員或法官輕視。
律師提示：勞動者維權(quán)時，要注意地方法規(guī)或地方司法機關(guān)、勞動爭議仲裁部門對相關(guān)問題的規(guī)定或看法——妥當、簡明、合理而計算準確的主張會讓仲裁員或法官產(chǎn)生良好印象，有利于得到一個及時的裁決。
5、在計算經(jīng)濟補償金(賠償金)時方法錯誤。
本案中，李某以實際發(fā)放的月工資標準計算經(jīng)濟補償金(賠償金)是失誤，應(yīng)以應(yīng)付的勞動者被解除勞動合同前12個月的平均工資標準為依據(jù)計算，并且應(yīng)當考慮《勞動合同法》實施前后計算的差別，對兩種時段分開計算。
以李某為例，兩種計算方法，勞動者少算近2萬元。
律師提示：勞動者維權(quán)時，要注意相關(guān)法律法規(guī)的適用范圍和法律的溯及力問題，注意不同法律在同一個問題規(guī)定上的變化和沖突，正確選擇維權(quán)的法律依據(jù)。
