主體界定
刑法第一百六十五條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。初看來非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體界定得較為明確，但在司法實踐中卻顯現(xiàn)出立法定位不準(zhǔn)、用語含義難以界定及可操作性差等不足，因此有重新界定的必要[1] 。
■主體不應(yīng)僅限定在“國有”范圍內(nèi)
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司法中董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反。公司法規(guī)定任何類型公司的董事、經(jīng)理均有競業(yè)禁止義務(wù)，而我國刑法只對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為給予刑事處罰。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪被規(guī)定在刑法分則第三章破壞秩序罪的第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中，也說明非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的客體是對公司、企業(yè)的管理秩序，進(jìn)而破壞了秩序。這種對公司、企業(yè)的管理秩序的妨害行為與公司、企業(yè)所有制形式并無直接關(guān)聯(lián)。主體不是只由國有經(jīng)濟主體構(gòu)成，還包括大量私營經(jīng)濟主體和混合經(jīng)濟主體，這些經(jīng)濟主體中的成員在行為過程中一樣會妨害對公司、企業(yè)的管理秩序，破壞秩序。如果放任這部分行為，而僅對國有經(jīng)濟主體成員的競業(yè)行為進(jìn)行刑事處罰，顯然是打擊面過窄，放縱了犯罪，無法真正做到維護(hù)秩序。另外，在司法實踐中，國有公司、企業(yè)的范圍也存在爭議。以公司為例，就存在國有獨資公司、國有控股公司及國有參股公司的區(qū)別。由于對這三個類型的公司是否屬于國有公司存在不同認(rèn)識，從而導(dǎo)致難以對國有公司的范圍進(jìn)行準(zhǔn)確界定，也降低了法律規(guī)范的可操作性。
■主體不應(yīng)僅限定在“公司、企業(yè)”范圍內(nèi)
公司、企業(yè)是的重要主體，但不是全部。事業(yè)單位等其他單位也是的重要參與者，它們的運行情況也直接影響到秩序。顯然立法機關(guān)已經(jīng)注意到了這一點，在刑法修正案(六)中將刑法第一百六十三條公司、企業(yè)人員受賄罪的主體由公司、企業(yè)的工作人員擴展為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪也應(yīng)采取相應(yīng)變化，將其主體范圍擴展為公司、企業(yè)或其他單位相關(guān)人員。因為這樣的擴展對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪來說具有現(xiàn)實意義。在實踐中科研機構(gòu)的競業(yè)禁止問題較一般的公司、企業(yè)更為突出，而這些科研機構(gòu)多數(shù)并非公司、企業(yè)。按照當(dāng)前對主體的界定，這些科研單位中的競業(yè)禁止行為無法依照非法經(jīng)營同類營業(yè)罪定罪處罰，那么該罪的實際效用將大打折扣。
■“董事、經(jīng)理”的含義模糊
依據(jù)刑法第一百六十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體須為董事或經(jīng)理。董事、經(jīng)理是來源于公司法的概念。在公司法中，董事、經(jīng)理是公司的組織機構(gòu)，同時也指行使相應(yīng)職權(quán)的自然人。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中董事、經(jīng)理是指自然人，顯然與公司法的含義不同。在這些國有企業(yè)中，也有與經(jīng)理職能相似的機構(gòu)，但是并不被稱作經(jīng)理，而可能稱作廠長、主任等。如果僅按稱謂認(rèn)定，這些國有企業(yè)中的廠長、主任們是無法構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的，這顯然偏離了立法原意。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中認(rèn)定是否為“董事、經(jīng)理”，較適合的方法是依據(jù)行為人的職責(zé)來認(rèn)定，而不應(yīng)只根據(jù)稱謂認(rèn)定。用“董事、經(jīng)理”來表述非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體，容易造成語義上的混亂，降低了法律規(guī)范的可操作性。
在實踐中，關(guān)于董事、經(jīng)理的范圍也出現(xiàn)過爭議，造成了不必要的麻煩。例如，國有公司分支機構(gòu)中的經(jīng)理或是部門經(jīng)理是否為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中所確認(rèn)的經(jīng)理。新修訂的公司法注意到了這一點，其第一百四十九條中規(guī)定，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。這樣公司法上的競業(yè)禁止義務(wù)主體被重新界定為：董事、高級管理人員。用“高級管理人員”來表述競業(yè)禁止義務(wù)主體是依據(jù)職責(zé)確定競業(yè)禁止義務(wù)主體范圍的關(guān)鍵一步。刑法關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體的界定，也應(yīng)隨著公司法的修訂作相應(yīng)調(diào)整。原有“董事、經(jīng)理”的表述應(yīng)當(dāng)更換為“董事、高級管理人員”。應(yīng)當(dāng)注意的是，高級管理人員在此應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，其不僅包括公司法第二百一十七條規(guī)定的人員，還應(yīng)包括在企業(yè)或其他單位中與公司法規(guī)定人員職責(zé)相同或相似的人員。
綜上，應(yīng)將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體界定為：公司、企業(yè)或其他單位的董事、高級管理人員。
