今天，備受矚目的十八屆四中全會(huì)開幕，依法治國再一次提上了中央的議事日程，依法治國主題令人期待。
近年來，人們的眼光總是被那些典型的案件所吸引，總是批評那些典型案件的違法之處。殊不知，在這個(gè)社會(huì)里，不僅僅違法案件是坑人的，還有許多看似合法的案件也是違反公序良俗并損害公民正當(dāng)利益的。例如這些年來，許多地方依據(jù)《土地管理法》第五十八條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，以“實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地”為由收回了許多公民、法人的國有土地使用權(quán)而進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。如果原土地使用權(quán)人不服而訴訟，則無勝訴之可能，其原因是有法律作為該行政侵權(quán)行為的支撐。當(dāng)然，該法條第(一)項(xiàng)“公共利益需要使用土地”的收回國有土地使用權(quán)的事由也創(chuàng)造了同一法律條款內(nèi)部的矛盾。至于不同法律之間的矛盾則是舉不勝舉。
從上面這個(gè)十分典型的法律內(nèi)容矛盾的例子就可以清楚地認(rèn)識到，要真正依法治國，就無法回避立法缺乏科學(xué)性的問題。其中存在的主要問題是立法過程缺乏民主，對公民權(quán)利的保護(hù)不到位，從而導(dǎo)致立法的前瞻性與現(xiàn)實(shí)性統(tǒng)一的不理想。要解決科學(xué)立法的問題，必須解決立法公正性、公開性、效率性、群眾性、統(tǒng)一性五個(gè)問題。
立法的公正性
改革開放以來，中國絕大多數(shù)法律的制定都有行政立法痕跡。其中多半法律是由行政主管部門先行起草，經(jīng)國務(wù)院法制辦審查，然后由國務(wù)院報(bào)立法機(jī)關(guān)審定成為法律。而行政法規(guī)層面，部門立法的比例更高。
行政機(jī)關(guān)立法有著歷史與現(xiàn)實(shí)的原因。在效率優(yōu)先的指導(dǎo)思想的背景下，行政機(jī)關(guān)立法與權(quán)力機(jī)關(guān)立法相比，所具有的執(zhí)行性、補(bǔ)充性、技術(shù)性、靈活性、應(yīng)急性、具體性、先行試驗(yàn)性和效率性等特點(diǎn)被夸大，造成了中國法律體系內(nèi)外沖突的局面。
行政主管部門起草立法項(xiàng)目有其合理性，行政主管部門對于所要規(guī)范的領(lǐng)域有著相對豐富的管理經(jīng)驗(yàn)，對于現(xiàn)實(shí)存在的急需立法規(guī)范的事項(xiàng)較為熟悉，對存在的問題較為清楚。因此，起草的內(nèi)容更具針對性和可操作性，立法效率較高，然而，法律的公正性是法律的生命，中國的許多法律充分表現(xiàn)出明顯的部門利益，立法成為一些部門占有權(quán)力資源的方式和分配既得利益的手段。通過立法，將本部門的利益加以固定，為將來的法規(guī)、規(guī)章維護(hù)本部門的權(quán)力與利益留下窗口，從而導(dǎo)致立法質(zhì)量不高，難以實(shí)現(xiàn)立法的宗旨和目的。立法過程中，行政主管部門把關(guān)注的重點(diǎn)放在涉及部門權(quán)力、利益的“核心”條款、“干貨”條款上，而對制度設(shè)計(jì)的必要性、可行性、可操作性等的總體研究把握沒有給予足夠重視，其結(jié)果不僅解決不了立法原本想解決的問題，甚至?xí)斐韶?fù)面的規(guī)范引導(dǎo)，損害法律的權(quán)威，影響社會(huì)的公平正義。
除了參與立法活動(dòng)的行政主管部門追求自身利益的最大化之外，立法中偏袒某些利益集團(tuán)的利益也是不爭的客觀現(xiàn)實(shí)。這里有利益集團(tuán)施加影響的原因，也有行政主管部門組織起草法律草案時(shí)聽取、考慮相關(guān)利益方的意見不全面的原因。顯然，在制約機(jī)制尚未健全和有效發(fā)揮作用的情況下，行政機(jī)關(guān)立法對于法律的科學(xué)性有著相當(dāng)大的負(fù)面影響。要增強(qiáng)立法的公正性就需要法律草案的起草機(jī)構(gòu)更加超脫，更加中立，更加專業(yè)，沒有部門利益。為此，必須盡快改變立法由行政主管部門主持起草的局面。目前的情況下，可以釆用由人大專門機(jī)構(gòu)與社會(huì)力量相結(jié)合的辦法來起草法律草案。
立法的公開性
《立法法》第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)”，然而，如何實(shí)現(xiàn)卻沒有法定的具體程序，最見效的方法其實(shí)是拓寬公眾參與渠道，增強(qiáng)立法透明度。
作為法律，只有公開才有效力，其制定同樣不存在必須保密的理由，必須增強(qiáng)立法的公開性。改變這個(gè)現(xiàn)狀的關(guān)鍵是立法從起草時(shí)就公開，堅(jiān)決拋棄立法神秘化的傳統(tǒng)觀念，建立和健全公眾參與立法的機(jī)制。
在擬定立法計(jì)劃、制定立法項(xiàng)目的階段，就應(yīng)廣泛、深入地征求公眾意見。在起草過程中，要注重通過中介組織、人民團(tuán)體、社區(qū)等多種渠道傾聽基層民眾尤其是弱勢群ti的意見，使他們的利益訴求得到充分表達(dá)，合法權(quán)益在制度建設(shè)中得到充分保障。在草案的修改中，要完善立法聽證制度并探索建立對聽取和采納意見情況的說明制度。草案定稿后要及時(shí)公開，聽取社會(huì)的意見和建議。這方面，全國人大法工委在物權(quán)法的起草過程中做得很不錯(cuò)，但是其他法律就沒有如物權(quán)法那樣及時(shí)公開征求意見。
立法的效率性
立法是件嚴(yán)肅的事情，需要仔細(xì)思量、推敲。但是，法律又有一定的時(shí)效性，要講究效率。有學(xué)者評論認(rèn)為“目前我國立法效率較低，存在立法浪費(fèi)、立法越權(quán)、立法謀私、立法尋租和立法低質(zhì)五大現(xiàn)象”，而我的認(rèn)識是當(dāng)前立法效率性問題中最大的問題是立法效益問題。
立法效益即立法實(shí)施后所產(chǎn)生的符合立法目的的有益效果，包括經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。立法的經(jīng)濟(jì)效益是指立法實(shí)施后對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的有益的影響，主要體現(xiàn)在節(jié)約交易成本，為人們從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供行為規(guī)則，保證私人成本和社會(huì)成本一致，減少經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不確定性，增加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)結(jié)果的可預(yù)見性。立法的社會(huì)效益指立法實(shí)施后所產(chǎn)生的對社會(huì)的有益效果即社會(huì)的有機(jī)協(xié)調(diào)狀態(tài)，如法治秩序的進(jìn)步、社會(huì)穩(wěn)定性增加、人們的安全感增強(qiáng)、社會(huì)生活秩序好轉(zhuǎn)、道德水平提高等。立法效益越大，單位成本的產(chǎn)出就越大，立法效率就越高;相反，立法效益越小，單位成本的產(chǎn)出就越小，立法效率也就越低。因此，可以說立法效益和立法效率成直接正相關(guān)。
現(xiàn)實(shí)中由于某種原因，起草過程中博弈的時(shí)間越來越長。大多數(shù)立法項(xiàng)目特別是涉及多部門的立法項(xiàng)目，各部門為維護(hù)和爭取本部門的利益，不斷展開博弈，使立法周期延長，協(xié)調(diào)難度加大，在影響立法公正的同時(shí)嚴(yán)重影響立法效率。一些急需立法解決的社會(huì)問題，法律卻遲遲不出臺。例如，為了防止土地財(cái)政引起的暴力征地與拆遷的問題，物權(quán)法作了原則性的規(guī)定后，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等部門法的相關(guān)規(guī)定卻依舊不改，導(dǎo)致社會(huì)矛盾加劇，這顯然是一種瀆職行為。
立法的群眾性
當(dāng)前立法透明度還不夠，公眾參與渠道比較有限，公眾參與程度比較低，作為資源分配優(yōu)勢方的行政主管部門和強(qiáng)勢利益代表方在參與立法和意見表達(dá)方面占據(jù)優(yōu)勢，對立法的影響更強(qiáng)，導(dǎo)致相對弱勢利益方意見容易受到壓制，使受到影響的各方利益在立法過程中沒有得到充分反映。一些法律在制定過程中受到部門利益的影響，行政機(jī)關(guān)借法擴(kuò)權(quán)，與民爭利，為本部門的行政行為尋求合法外衣。在行政立法中，有的部門為本部門的管理便利，隨意為本部門設(shè)權(quán)，不斷增設(shè)審批權(quán)、許可權(quán)、處罰權(quán)、收費(fèi)權(quán)等，增設(shè)公民的義務(wù)，卻對規(guī)范本部門行政行為的內(nèi)容重視不夠，甚至刻意規(guī)避自身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，忽視對被管理人應(yīng)享有權(quán)利和利益的保護(hù)。
這個(gè)問題上除了立法機(jī)關(guān)需要認(rèn)真履行義務(wù)外，還要充分發(fā)揮政協(xié)等(包括律師)社會(huì)團(tuán)體在立法過程中的決策咨詢作用和公共輿論的監(jiān)督作用。應(yīng)當(dāng)盡可能地利用社會(huì)團(tuán)體的優(yōu)勢，在立法中聽取他們所提的意見和建議，反映各界要求，更好地體現(xiàn)公眾利益。全國律協(xié)和律師可以發(fā)揮更大作用。其次要借助輿論監(jiān)督，限制部門利益膨脹和立法權(quán)濫用的同時(shí)，調(diào)動(dòng)社會(huì)關(guān)心并參與立法的積極性。
立法的統(tǒng)一性
當(dāng)前中國的上位與下位法之間，同級法律之間，法律與法規(guī)之間相互沖突。最典型的是“物權(quán)法”與土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等之間的沖突。國務(wù)院各部委和省、自治區(qū)、直轄市以及省會(huì)市、較大的市都有規(guī)章制定權(quán)，這種分散立法導(dǎo)致法條之間相互矛盾的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間，甚至于規(guī)章與行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間對同一問題規(guī)定不同，使管理對象無所適從。
首先，一切立法都必須加強(qiáng)立法規(guī)劃的權(quán)威性。立法必須堅(jiān)持從公共利益出發(fā)。規(guī)劃立法項(xiàng)目選題時(shí)，要杜絕部門利益。把維護(hù)人民利益作為立法工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，強(qiáng)化法治政府意識，注重大局意識、政治意識和責(zé)任意識，正確處理公共利益和部門利益、權(quán)力與責(zé)任、服務(wù)與管理、實(shí)體與程序的關(guān)系。
其次，要確保立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。要更多地運(yùn)用好全國人大機(jī)關(guān)的立法資源，結(jié)合人大制度改革，充分發(fā)揮權(quán)力機(jī)關(guān)的立法主體作用。不僅僅是法律，還有法規(guī)的制定，人大都應(yīng)及早介入，盡量減少行政立法數(shù)量，有效地杜絕條塊分散立法帶來的立法沖突，較好地克服行政立法帶來的部門化傾向和行政權(quán)力膨脹等弊端。
依法治國當(dāng)然需要執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)真執(zhí)法，但若是法律本身有瑕疵，有法必依就成了個(gè)問題。而科學(xué)立法，不僅可能使社會(huì)有法可依，而且還可能保證執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，所以，科學(xué)立法是依法治國的基礎(chǔ)與保證。
