一、生育津貼和產(chǎn)假工資是一回事嗎?
答：不是一回事，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。生育津貼國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定對(duì)職業(yè)婦女因生育而離開工作崗位期間，給予的生活費(fèi)用。根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十八條，將生育津貼定性為職工按照國(guó)家和省有關(guān)規(guī)定享受產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)休假期間獲得的工資性補(bǔ)償。而產(chǎn)假工資非法律概念，在《江蘇省工資支付條例》第二十九條，要求用人單位在職工產(chǎn)假期間應(yīng)當(dāng)視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)并支付其工資，及《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》第二十七條，要求在延長(zhǎng)的產(chǎn)假期內(nèi)照發(fā)工資，故在實(shí)踐中稱之為產(chǎn)假工資。
二、生育津貼的發(fā)放主體?
答：生育保險(xiǎn)基金支付。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第二十九條，生育津貼由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放給用人單位，由用人單位支付給參加生育保險(xiǎn)的職工。若因用人單位的原因，導(dǎo)致上述費(fèi)用無(wú)法正常發(fā)放的，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以將生育津貼直接支付給職工本人。另《女職工勞動(dòng)保護(hù)特殊規(guī)定》第八條及《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十四條，均規(guī)定用人單位未參加生育保險(xiǎn)的，女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。
三、生育津貼的享受條件?
答：依法繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)為前提，并連續(xù)繳費(fèi)滿10個(gè)月的。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十四條，職工或者職工未就業(yè)配偶分娩、流產(chǎn)、引產(chǎn)或者實(shí)施計(jì)劃生育手術(shù)時(shí)，用人單位為其連續(xù)繳費(fèi)不足10個(gè)月的，職工生育醫(yī)療費(fèi)用或者職工未就業(yè)配偶生育的醫(yī)療費(fèi)用待遇由生育保險(xiǎn)基金支付；職工的生育津貼和一次性營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助，在用人單位連續(xù)繳費(fèi)滿10個(gè)月后，由生育保險(xiǎn)基金支付。
四、生育津貼計(jì)發(fā)天數(shù)？
答：128天及以上，分情形而定。
《江蘇省女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十二條，女職工生育的，享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天，符合《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》規(guī)定生育的，延長(zhǎng)產(chǎn)假30天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假15天。再根據(jù)《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》第二十七條，自2016年1月1日起，符合本條例規(guī)定生育子女的夫妻，女方在享受國(guó)家規(guī)定產(chǎn)假的基礎(chǔ)上，延長(zhǎng)產(chǎn)假三十天。
五、生育津貼如何計(jì)算?
答：按用人單位上年度職工月平均工資計(jì)發(fā)。
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第五十六條，生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計(jì)發(fā)。根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十八條，生育津貼按照職工產(chǎn)假或者休假天數(shù)計(jì)發(fā)，計(jì)發(fā)基數(shù)為職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30。職工所在用人單位上年度職工月平均工資，按照職工生育或者實(shí)施計(jì)劃生育手術(shù)時(shí)所在用人單位上年度申報(bào)的全部參保職工工資總額計(jì)算。
六、生育津貼是否納個(gè)稅？
答：免征個(gè)人所得稅
根據(jù)《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于生育津貼和生育醫(yī)療費(fèi)有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》第一條，生育婦女按照縣級(jí)以上人民政府根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定制定的生育保險(xiǎn)辦法，取得的生育津貼、生育醫(yī)療費(fèi)或其他屬于生育保險(xiǎn)性質(zhì)的津貼、補(bǔ)貼，免征個(gè)人所得稅。
七、生育津貼與產(chǎn)假工資能否兼得？
答：不能，生育津貼與產(chǎn)前工資對(duì)比，按就高原則享受。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十八條，職工產(chǎn)假或者休假期間，享受的生育津貼低于其產(chǎn)假或者休假前工資的標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位予以補(bǔ)足；高于其產(chǎn)假或者休假前工資的標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位不得截留。
八、用人單位未繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)，生育津貼如何計(jì)算，是否補(bǔ)差?
答：按產(chǎn)前工資的標(biāo)準(zhǔn)支付，不再比較補(bǔ)差。
《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十五條，用人單位未繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)的情形下，生育津貼的支付標(biāo)準(zhǔn)按照職工產(chǎn)假或者休假前工資的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。故，不再按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30計(jì)算后與女職工產(chǎn)前工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較。
九、不符合規(guī)定生育的，是否享有生育津貼？
答：不享有。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第二十三條，違反人口和計(jì)劃生育法律、法規(guī)規(guī)定，生育的生育醫(yī)療費(fèi)用、生育津貼和一次性營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助不納入生育保險(xiǎn)基金支付范圍。《無(wú)錫市實(shí)施《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》辦法》第二十八條，對(duì)違反規(guī)定生育的，當(dāng)事人自行承擔(dān)孕期檢查、生育等費(fèi)用，不享受產(chǎn)假期間的工資待遇，并由市(縣)、區(qū)人口和計(jì)劃生育行政部門或者委托鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處,按照國(guó)務(wù)院《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》和《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》的規(guī)定征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。
十、產(chǎn)假期間能否降職、降薪？
答：不可以。
答：《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同�！督K省女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第四條，用人單位不得因女職工結(jié)婚、懷孕、生育、哺乳等情形降低其工資和福利待遇、予以辭退、單方與其解除勞動(dòng)合同。
十一、產(chǎn)假期間未及時(shí)足額支付產(chǎn)假工資，女職工能否依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)解除勞動(dòng)合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？
答：存在爭(zhēng)議，應(yīng)謹(jǐn)慎處理。
實(shí)踐中，存在的爭(zhēng)議主要集中在以下三點(diǎn)：（1）用人單位能否自行制定產(chǎn)假期間相關(guān)待遇的支付政策；（2）產(chǎn)假工資/生育津貼是否屬于“勞動(dòng)報(bào)酬”；（3）在解除勞動(dòng)合同前是否就該訴求與單位溝通，解除合同是否為被迫之舉。對(duì)以上爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為：（1）《江蘇省工資支付條例》第二十九條要求產(chǎn)假期內(nèi)視同勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)并支付其工資，對(duì)女職工在產(chǎn)假期間的正常生活給予經(jīng)濟(jì)保障，且企業(yè)正常支付工資后有生育津貼作為補(bǔ)償，不損害企業(yè)的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)遵照條例執(zhí)行。但《江蘇省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》等文件的出臺(tái)，將生育津貼定性為職工產(chǎn)假期間獲得的工資性補(bǔ)償，并要求用人單位收到后轉(zhuǎn)發(fā)勞動(dòng)者，造成了產(chǎn)假期間是否需要正常支付產(chǎn)假工資在實(shí)踐中的理解和操作不一，在司法認(rèn)定中對(duì)產(chǎn)假工資的發(fā)放亦采取了較為寬松的態(tài)度。當(dāng)然，近年來(lái)勞動(dòng)者屢屢出現(xiàn)濫用勞動(dòng)合同解除權(quán)的現(xiàn)象，也成為法院在裁判時(shí)觀點(diǎn)傾斜的原因之一。（2）產(chǎn)假工資雖非標(biāo)準(zhǔn)意義的“勞動(dòng)報(bào)酬”，但是，江蘇相關(guān)文件中要求用人單位在產(chǎn)假期間正常支付工資（在北京、深圳、廣東，亦均有類似規(guī)定），甚至將生育津貼定性為工資性補(bǔ)償，故賦予了產(chǎn)假工資/生育津貼“類勞動(dòng)報(bào)酬”屬性（其實(shí)，如工傷保險(xiǎn)待遇中的停工留薪期待遇，在無(wú)錫出臺(tái)的相關(guān)文件中明確將其作為《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)中的“勞動(dòng)報(bào)酬”，而同樣屬性的生育保險(xiǎn)待遇中的生育津貼，卻沒有做規(guī)定）。結(jié)合《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)，其立法目的是為了保障勞動(dòng)者法定權(quán)益下的生存權(quán)，支付產(chǎn)假工資符合該項(xiàng)特征。故，在產(chǎn)假期間未及時(shí)足額支付產(chǎn)假工資筆者傾向支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)。但是，考慮到案件在實(shí)踐中的爭(zhēng)議大，提供本地一個(gè)案例，供大家了解目前無(wú)錫法院裁判觀點(diǎn)：
| 無(wú)錫市新吳區(qū)人民法院（一審） | 江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院（二審） |
| （2018）蘇0214民初501號(hào) | （2018）蘇02民終2901號(hào) |
| 首先，社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)核發(fā)的生育津貼已由亞米特公司支付至孔榮處，金額大于孔榮產(chǎn)假期間按產(chǎn)假前正常勞動(dòng)計(jì)算應(yīng)得的工資，亞米特公司不存在未足額支付產(chǎn)假工資（生育津貼）的情況。 其次，勞動(dòng)報(bào)酬是正常勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，而孔榮在產(chǎn)假期間并未提供勞動(dòng)。 產(chǎn)假工資抑或生育津貼的性質(zhì)應(yīng)屬一項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)待遇而非《勞動(dòng)合同法》第三十八條中所指的“未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”中的“勞動(dòng)報(bào)酬”。 | 生育津貼是產(chǎn)假職工在休假期間獲得的工資性補(bǔ)償，生育津貼低于產(chǎn)假職工休假前工資水平的，用人單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足，高于的，應(yīng)當(dāng)全額發(fā)放。亞米特公司先低發(fā)再補(bǔ)足的做法有待商榷與完善，但并非是孔榮可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)睦碛? 一、產(chǎn)假期間，預(yù)發(fā)工資的標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)明確規(guī)定，用人單位可能會(huì)自行制定政策； 二、本案中，亞米特公司向孔榮發(fā)放了部分工資； 三、孔榮的產(chǎn)假于10月底屆滿，其于11月6日即解除勞動(dòng)合同，其中并無(wú)與公司交涉生育津貼、社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)的事實(shí)經(jīng)過(guò)，不能證明解除勞動(dòng)合同是孔榮在提出合理訴求遭拒后的被迫之舉。 |
十二、產(chǎn)假期間提前上班，生育津貼與上班的工資能否兼得？
答：尚無(wú)明確規(guī)定，實(shí)踐中以地方司法口徑為準(zhǔn)。
實(shí)踐中，主要存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生育津貼是生育保險(xiǎn)待遇，與上班與事無(wú)關(guān)，員工在產(chǎn)假期間提供了的正常勞動(dòng)，除享受法定生育津貼外也有權(quán)獲得勞動(dòng)報(bào)酬。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，員工產(chǎn)假上班，屬于對(duì)產(chǎn)假權(quán)利的放棄，且生育津貼與產(chǎn)假工資的屬性類似，同時(shí)獲得將構(gòu)成重復(fù)獲利。對(duì)于該問題，目前江蘇未查到文件規(guī)定，但在浙江、廣州有相關(guān)規(guī)定，有如下意見：
| 文件名稱 | 文件內(nèi)容 | 備注 |
| 浙江省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于印發(fā)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）的通知 浙仲〔2009〕2號(hào) | 37. 女職工產(chǎn)假期間，用人單位經(jīng)本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資： （1）已參加生育保險(xiǎn)的，女職工領(lǐng)取生育津貼外，用人單位應(yīng)支付正常上班的工資； （2）未參加生育保險(xiǎn)的，用人單位應(yīng)參照生育保險(xiǎn)待遇支付生育津貼，同時(shí)支付正常上班的工資。 |
支持兼得 |
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廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件座談會(huì)的意見綜述 | 16.停工留薪期內(nèi)，產(chǎn)假期間內(nèi)勞動(dòng)者繼續(xù)上班，用人單位已支付工作期間相應(yīng)的工資，勞動(dòng)者要求用人單位支付停工留薪期工資、產(chǎn)假津貼的，是否支持？ 勞動(dòng)者享受提供留薪期工資、產(chǎn)假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經(jīng)開始上班，說(shuō)明其傷情、身體狀況已經(jīng)不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件，用人單位根據(jù)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應(yīng)補(bǔ)足，即實(shí)際工作的工資與停工留薪期工資（產(chǎn)假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則，但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位要求勞動(dòng)者恢復(fù)工作的除外。 | 雖然從文件來(lái)看，需要舉證系單位安排員工工作才支持兼得。但從相關(guān)案件來(lái)看，基本支持兼得的觀點(diǎn)。 |
通過(guò)檢索，查到以下相關(guān)案例：
廣東省：女職工可以雙重主張待遇 | ||
| 廣州市白云區(qū)人民法院
（2017）粵0111民初12922、12986號(hào) | 《廣東省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十七條規(guī)定：“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補(bǔ)足。”生育津貼與產(chǎn)假工資不可兼得。不論李明麗產(chǎn)假期間還是產(chǎn)后上班期間，新節(jié)奏幼兒園均已足額發(fā)放了工資。至于李明麗放棄部分產(chǎn)假提前上班，則是其對(duì)享有的產(chǎn)假權(quán)利的自由支配，不能成為其獲得雙重待遇的理由，故對(duì)李明麗要求新節(jié)奏幼兒園支付剩余保險(xiǎn)待遇差額的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。 |
被二審改判 |
| 廣東省廣州市中級(jí)人民法院
（2018）粵01民終532、533號(hào) | 至于李明麗能否主張未休產(chǎn)假期間的產(chǎn)假待遇問題。如同勞動(dòng)者未休年休假上班可以請(qǐng)求用人單位支付年休假工資報(bào)酬一樣，女職工未休完產(chǎn)假提前上班，不應(yīng)視為女職工已放棄產(chǎn)假的權(quán)利，并不能因此免除用人單位支付產(chǎn)假待遇的法定義務(wù)。李明麗未休完產(chǎn)假即上班，其上班期間所得工資是因提供勞動(dòng)所得的勞動(dòng)報(bào)酬，該勞動(dòng)報(bào)酬與產(chǎn)假待遇屬不同性質(zhì)，前者是基于勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)所得，后者是基于女職工生育保險(xiǎn)法律關(guān)系的待遇，二者并不沖突，不構(gòu)成重復(fù)獲利。原審判決以李明麗未休完產(chǎn)假提前上班屬于放棄部分產(chǎn)假為由駁回其該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以糾正。 | 改判：廣州市白云區(qū)新節(jié)奏幼兒園在本判決生效之日起三日內(nèi)，向李明麗支付生育保險(xiǎn)待遇差額6903元。 |
江西省：女員工需要舉證證明因單位原因上班 | ||
| 江西省南昌市西湖區(qū)人民法院
（2014）西民初字第2142號(hào) | 根據(jù)《江西省人口與計(jì)劃生育條例》第四十七條規(guī)定，晚育增加產(chǎn)假30日，被告雖符合享受晚育產(chǎn)假條件，且只休三個(gè)月產(chǎn)假，但被告未提供系原告強(qiáng)迫其未休滿產(chǎn)假提前上班的證據(jù)，被告系自行放棄權(quán)利，故被告要求補(bǔ)發(fā)一個(gè)半月晚育產(chǎn)假工資，本院不予支持。被告已依法從生育保險(xiǎn)基金領(lǐng)取了生育津貼9855元，且原告補(bǔ)發(fā)了生育津貼差額4500元，被告也未提供原告發(fā)放的生育津貼差額不足的證據(jù)，故被告要求補(bǔ)足產(chǎn)假期間的工資，本院不予支持。 | 因員工未上訴，僅為個(gè)案觀點(diǎn)。 |
河南：屬于女員工對(duì)產(chǎn)假權(quán)益的放棄 | ||
| 河南省鄭州市中級(jí)人民法院 （2019）豫01民終11364號(hào) | 生育津貼與產(chǎn)假工資不可兼得，無(wú)論原告是產(chǎn)假期間還是產(chǎn)后上班期間，被告已足額發(fā)放了工資，原告放棄部分產(chǎn)假提前上班，是其對(duì)享有的產(chǎn)假權(quán)利的自由支配，不能成為其同時(shí)獲得生育津貼和工資的理由。 | |
產(chǎn)假作為女職工的法定權(quán)利，在產(chǎn)假期間無(wú)需上班可獲得產(chǎn)假工資抑或生育津貼的工資性補(bǔ)償。但在競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的職場(chǎng)，許多女職工迫于職場(chǎng)、生存壓力，在未休滿產(chǎn)假就提前上班，生育津貼與上班的工資能否兼得？產(chǎn)假期間加班的是否支付加班工資？均存在著法律漏洞。對(duì)此，筆者在此建議如下：（1）女職工在產(chǎn)假期間提前上班的，就該期間的待遇提前與用人單位達(dá)成一致，以免因此給后期的工作帶來(lái)困擾；（2）用人單位應(yīng)在女職工產(chǎn)假期間正常支付工資，或依法制定規(guī)章制度，對(duì)女職工產(chǎn)假期間的產(chǎn)假工資做出合理安排，同時(shí)充分考慮女職工在產(chǎn)假期間的生活保障；（3）對(duì)于產(chǎn)假期間提前上班的情形，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的手續(xù)，包括但不限于審批制度、相關(guān)協(xié)議或申明等。
