一、生育津貼和產(chǎn)假工資是一回事嗎?
答：不是一回事，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。生育津貼國家法律、法規(guī)規(guī)定對職業(yè)婦女因生育而離開工作崗位期間，給予的生活費用。根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十八條，將生育津貼定性為職工按照國家和省有關(guān)規(guī)定享受產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)休假期間獲得的工資性補償。而產(chǎn)假工資非法律概念，在《江蘇省工資支付條例》第二十九條，要求用人單位在職工產(chǎn)假期間應(yīng)當(dāng)視同勞動者提供正常勞動并支付其工資，及《江蘇省人口與計劃生育條例》第二十七條，要求在延長的產(chǎn)假期內(nèi)照發(fā)工資，故在實踐中稱之為產(chǎn)假工資。
二、生育津貼的發(fā)放主體?
答：生育保險基金支付。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第二十九條，生育津貼由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放給用人單位，由用人單位支付給參加生育保險的職工。若因用人單位的原因，導(dǎo)致上述費用無法正常發(fā)放的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以將生育津貼直接支付給職工本人。另《女職工勞動保護特殊規(guī)定》第八條及《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十四條，均規(guī)定用人單位未參加生育保險的，女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付。
三、生育津貼的享受條件?
答：依法繳納生育保險費為前提，并連續(xù)繳費滿10個月的。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十四條，職工或者職工未就業(yè)配偶分娩、流產(chǎn)、引產(chǎn)或者實施計劃生育手術(shù)時，用人單位為其連續(xù)繳費不足10個月的，職工生育醫(yī)療費用或者職工未就業(yè)配偶生育的醫(yī)療費用待遇由生育保險基金支付；職工的生育津貼和一次性營養(yǎng)補助，在用人單位連續(xù)繳費滿10個月后，由生育保險基金支付。
四、生育津貼計發(fā)天數(shù)？
答：128天及以上，分情形而定。
《江蘇省女職工勞動保護特別規(guī)定》第十二條，女職工生育的，享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天，符合《江蘇省人口與計劃生育條例》規(guī)定生育的，延長產(chǎn)假30天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。再根據(jù)《江蘇省人口與計劃生育條例》第二十七條，自2016年1月1日起，符合本條例規(guī)定生育子女的夫妻，女方在享受國家規(guī)定產(chǎn)假的基礎(chǔ)上，延長產(chǎn)假三十天。
五、生育津貼如何計算?
答：按用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)。
根據(jù)《社會保險法》第五十六條，生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)。根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十八條，生育津貼按照職工產(chǎn)假或者休假天數(shù)計發(fā)，計發(fā)基數(shù)為職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30。職工所在用人單位上年度職工月平均工資，按照職工生育或者實施計劃生育手術(shù)時所在用人單位上年度申報的全部參保職工工資總額計算。
六、生育津貼是否納個稅？
答：免征個人所得稅
根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于生育津貼和生育醫(yī)療費有關(guān)個人所得稅政策的通知》第一條，生育婦女按照縣級以上人民政府根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定制定的生育保險辦法，取得的生育津貼、生育醫(yī)療費或其他屬于生育保險性質(zhì)的津貼、補貼，免征個人所得稅。
七、生育津貼與產(chǎn)假工資能否兼得？
答：不能，生育津貼與產(chǎn)前工資對比，按就高原則享受。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十八條，職工產(chǎn)假或者休假期間，享受的生育津貼低于其產(chǎn)假或者休假前工資的標準的，由用人單位予以補足；高于其產(chǎn)假或者休假前工資的標準的，用人單位不得截留。
八、用人單位未繳納生育保險費，生育津貼如何計算，是否補差?
答：按產(chǎn)前工資的標準支付，不再比較補差。
《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第十五條，用人單位未繳納生育保險費的情形下，生育津貼的支付標準按照職工產(chǎn)假或者休假前工資的標準執(zhí)行。故，不再按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30計算后與女職工產(chǎn)前工資的標準進行比較。
九、不符合規(guī)定生育的，是否享有生育津貼？
答：不享有。
根據(jù)《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第二十三條，違反人口和計劃生育法律、法規(guī)規(guī)定，生育的生育醫(yī)療費用、生育津貼和一次性營養(yǎng)補助不納入生育保險基金支付范圍�！稛o錫市實施《江蘇省人口與計劃生育條例》辦法》第二十八條，對違反規(guī)定生育的，當(dāng)事人自行承擔(dān)孕期檢查、生育等費用，不享受產(chǎn)假期間的工資待遇，并由市(縣)、區(qū)人口和計劃生育行政部門或者委托鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處,按照國務(wù)院《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》和《江蘇省人口與計劃生育條例》的規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費。
十、產(chǎn)假期間能否降職、降薪？
答：不可以。
答：《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同�！督K省女職工勞動保護特別規(guī)定》第四條，用人單位不得因女職工結(jié)婚、懷孕、生育、哺乳等情形降低其工資和福利待遇、予以辭退、單方與其解除勞動合同。
十一、產(chǎn)假期間未及時足額支付產(chǎn)假工資，女職工能否依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償金？
答：存在爭議，應(yīng)謹慎處理。
實踐中，存在的爭議主要集中在以下三點：（1）用人單位能否自行制定產(chǎn)假期間相關(guān)待遇的支付政策；（2）產(chǎn)假工資/生育津貼是否屬于“勞動報酬”；（3）在解除勞動合同前是否就該訴求與單位溝通，解除合同是否為被迫之舉。對以上爭議，筆者認為：（1）《江蘇省工資支付條例》第二十九條要求產(chǎn)假期內(nèi)視同勞動者提供正常勞動并支付其工資，對女職工在產(chǎn)假期間的正常生活給予經(jīng)濟保障，且企業(yè)正常支付工資后有生育津貼作為補償，不損害企業(yè)的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)遵照條例執(zhí)行。但《江蘇省職工生育保險規(guī)定》等文件的出臺，將生育津貼定性為職工產(chǎn)假期間獲得的工資性補償，并要求用人單位收到后轉(zhuǎn)發(fā)勞動者，造成了產(chǎn)假期間是否需要正常支付產(chǎn)假工資在實踐中的理解和操作不一，在司法認定中對產(chǎn)假工資的發(fā)放亦采取了較為寬松的態(tài)度。當(dāng)然，近年來勞動者屢屢出現(xiàn)濫用勞動合同解除權(quán)的現(xiàn)象，也成為法院在裁判時觀點傾斜的原因之一。（2）產(chǎn)假工資雖非標準意義的“勞動報酬”，但是，江蘇相關(guān)文件中要求用人單位在產(chǎn)假期間正常支付工資（在北京、深圳、廣東，亦均有類似規(guī)定），甚至將生育津貼定性為工資性補償，故賦予了產(chǎn)假工資/生育津貼“類勞動報酬”屬性（其實，如工傷保險待遇中的停工留薪期待遇，在無錫出臺的相關(guān)文件中明確將其作為《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項中的“勞動報酬”，而同樣屬性的生育保險待遇中的生育津貼，卻沒有做規(guī)定）。結(jié)合《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項，其立法目的是為了保障勞動者法定權(quán)益下的生存權(quán)，支付產(chǎn)假工資符合該項特征。故，在產(chǎn)假期間未及時足額支付產(chǎn)假工資筆者傾向支持經(jīng)濟補償?shù)挠^點。但是，考慮到案件在實踐中的爭議大，提供本地一個案例，供大家了解目前無錫法院裁判觀點：
| 無錫市新吳區(qū)人民法院（一審） | 江蘇省無錫市中級人民法院（二審） |
| （2018）蘇0214民初501號 | （2018）蘇02民終2901號 |
| 首先，社會保險機構(gòu)核發(fā)的生育津貼已由亞米特公司支付至孔榮處，金額大于孔榮產(chǎn)假期間按產(chǎn)假前正常勞動計算應(yīng)得的工資，亞米特公司不存在未足額支付產(chǎn)假工資（生育津貼）的情況。 其次，勞動報酬是正常勞動的對價，而孔榮在產(chǎn)假期間并未提供勞動。 產(chǎn)假工資抑或生育津貼的性質(zhì)應(yīng)屬一項社會保險待遇而非《勞動合同法》第三十八條中所指的“未足額支付勞動報酬”中的“勞動報酬”。 | 生育津貼是產(chǎn)假職工在休假期間獲得的工資性補償，生育津貼低于產(chǎn)假職工休假前工資水平的，用人單位應(yīng)當(dāng)補足，高于的，應(yīng)當(dāng)全額發(fā)放。亞米特公司先低發(fā)再補足的做法有待商榷與完善，但并非是孔榮可以主張經(jīng)濟補償?shù)睦碛? 一、產(chǎn)假期間，預(yù)發(fā)工資的標準尚無明確規(guī)定，用人單位可能會自行制定政策； 二、本案中，亞米特公司向孔榮發(fā)放了部分工資； 三、孔榮的產(chǎn)假于10月底屆滿，其于11月6日即解除勞動合同，其中并無與公司交涉生育津貼、社會保險繳費的事實經(jīng)過，不能證明解除勞動合同是孔榮在提出合理訴求遭拒后的被迫之舉。 |
十二、產(chǎn)假期間提前上班，生育津貼與上班的工資能否兼得？
答：尚無明確規(guī)定，實踐中以地方司法口徑為準。
實踐中，主要存在兩種觀點，一種觀點認為，生育津貼是生育保險待遇，與上班與事無關(guān)，員工在產(chǎn)假期間提供了的正常勞動，除享受法定生育津貼外也有權(quán)獲得勞動報酬。另一種觀點認為，員工產(chǎn)假上班，屬于對產(chǎn)假權(quán)利的放棄，且生育津貼與產(chǎn)假工資的屬性類似，同時獲得將構(gòu)成重復(fù)獲利。對于該問題，目前江蘇未查到文件規(guī)定，但在浙江、廣州有相關(guān)規(guī)定，有如下意見：
| 文件名稱 | 文件內(nèi)容 | 備注 |
| 浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）的通知 浙仲〔2009〕2號 | 37. 女職工產(chǎn)假期間，用人單位經(jīng)本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資： （1）已參加生育保險的，女職工領(lǐng)取生育津貼外，用人單位應(yīng)支付正常上班的工資； （2）未參加生育保險的，用人單位應(yīng)參照生育保險待遇支付生育津貼，同時支付正常上班的工資。 |
支持兼得 |
|
廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述 | 16.停工留薪期內(nèi)，產(chǎn)假期間內(nèi)勞動者繼續(xù)上班，用人單位已支付工作期間相應(yīng)的工資，勞動者要求用人單位支付停工留薪期工資、產(chǎn)假津貼的，是否支持？ 勞動者享受提供留薪期工資、產(chǎn)假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經(jīng)開始上班，說明其傷情、身體狀況已經(jīng)不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件，用人單位根據(jù)勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應(yīng)補足，即實際工作的工資與停工留薪期工資（產(chǎn)假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則，但勞動者有證據(jù)證明用人單位要求勞動者恢復(fù)工作的除外。 | 雖然從文件來看，需要舉證系單位安排員工工作才支持兼得。但從相關(guān)案件來看，基本支持兼得的觀點。 |
通過檢索，查到以下相關(guān)案例：
廣東�。号毠た梢噪p重主張待遇 | ||
| 廣州市白云區(qū)人民法院
（2017）粵0111民初12922、12986號 | 《廣東省職工生育保險規(guī)定》第十七條規(guī)定：“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應(yīng)當(dāng)將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。”生育津貼與產(chǎn)假工資不可兼得。不論李明麗產(chǎn)假期間還是產(chǎn)后上班期間，新節(jié)奏幼兒園均已足額發(fā)放了工資。至于李明麗放棄部分產(chǎn)假提前上班，則是其對享有的產(chǎn)假權(quán)利的自由支配，不能成為其獲得雙重待遇的理由，故對李明麗要求新節(jié)奏幼兒園支付剩余保險待遇差額的訴訟請求，本院不予支持。 |
被二審改判 |
| 廣東省廣州市中級人民法院
（2018）粵01民終532、533號 | 至于李明麗能否主張未休產(chǎn)假期間的產(chǎn)假待遇問題。如同勞動者未休年休假上班可以請求用人單位支付年休假工資報酬一樣，女職工未休完產(chǎn)假提前上班，不應(yīng)視為女職工已放棄產(chǎn)假的權(quán)利，并不能因此免除用人單位支付產(chǎn)假待遇的法定義務(wù)。李明麗未休完產(chǎn)假即上班，其上班期間所得工資是因提供勞動所得的勞動報酬，該勞動報酬與產(chǎn)假待遇屬不同性質(zhì)，前者是基于勞動關(guān)系的勞動所得，后者是基于女職工生育保險法律關(guān)系的待遇，二者并不沖突，不構(gòu)成重復(fù)獲利。原審判決以李明麗未休完產(chǎn)假提前上班屬于放棄部分產(chǎn)假為由駁回其該項訴訟請求不當(dāng)，本院予以糾正。 | 改判：廣州市白云區(qū)新節(jié)奏幼兒園在本判決生效之日起三日內(nèi)，向李明麗支付生育保險待遇差額6903元。 |
江西�。号畣T工需要舉證證明因單位原因上班 | ||
| 江西省南昌市西湖區(qū)人民法院
（2014）西民初字第2142號 | 根據(jù)《江西省人口與計劃生育條例》第四十七條規(guī)定，晚育增加產(chǎn)假30日，被告雖符合享受晚育產(chǎn)假條件，且只休三個月產(chǎn)假，但被告未提供系原告強迫其未休滿產(chǎn)假提前上班的證據(jù)，被告系自行放棄權(quán)利，故被告要求補發(fā)一個半月晚育產(chǎn)假工資，本院不予支持。被告已依法從生育保險基金領(lǐng)取了生育津貼9855元，且原告補發(fā)了生育津貼差額4500元，被告也未提供原告發(fā)放的生育津貼差額不足的證據(jù)，故被告要求補足產(chǎn)假期間的工資，本院不予支持。 | 因員工未上訴，僅為個案觀點。 |
河南：屬于女員工對產(chǎn)假權(quán)益的放棄 | ||
| 河南省鄭州市中級人民法院 （2019）豫01民終11364號 | 生育津貼與產(chǎn)假工資不可兼得，無論原告是產(chǎn)假期間還是產(chǎn)后上班期間，被告已足額發(fā)放了工資，原告放棄部分產(chǎn)假提前上班，是其對享有的產(chǎn)假權(quán)利的自由支配，不能成為其同時獲得生育津貼和工資的理由。 | |
產(chǎn)假作為女職工的法定權(quán)利，在產(chǎn)假期間無需上班可獲得產(chǎn)假工資抑或生育津貼的工資性補償。但在競爭日趨激烈的職場，許多女職工迫于職場、生存壓力，在未休滿產(chǎn)假就提前上班，生育津貼與上班的工資能否兼得？產(chǎn)假期間加班的是否支付加班工資？均存在著法律漏洞。對此，筆者在此建議如下：（1）女職工在產(chǎn)假期間提前上班的，就該期間的待遇提前與用人單位達成一致，以免因此給后期的工作帶來困擾；（2）用人單位應(yīng)在女職工產(chǎn)假期間正常支付工資，或依法制定規(guī)章制度，對女職工產(chǎn)假期間的產(chǎn)假工資做出合理安排，同時充分考慮女職工在產(chǎn)假期間的生活保障；（3）對于產(chǎn)假期間提前上班的情形，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的手續(xù)，包括但不限于審批制度、相關(guān)協(xié)議或申明等。
