[案情]
2006年5月，某煤礦將一礦井分包給羅某開采(羅某并不具備承包資質)，雙方簽訂了承包合同，約定：羅某自行組織民工進行對某號礦井進行定期定量開采，但必須接受礦方約束和管理;工資定量取酬，工人酬勞由羅某自行分發(fā);如生產過程中發(fā)生生產事故和人身損害事故，羅某應承擔20%的責任。2008年3月，羅某自己在礦井操作時，不慎被一巨石砸傷。在醫(yī)院治療期間，礦方墊付了醫(yī)藥費。羅某出院后，要求礦方給予工傷認定及工傷待遇。礦方認為雙方是承包關系，而不是勞動關系，因此不同意按工傷標準進行賠償。羅某遂向勞動仲裁委員會申請確認勞動關系。勞動仲裁委員會審查后認為，羅某與礦方是承包關系，而不是勞動關系。羅某不服，遂訴至法院。
[分歧]
在此案的審理過程中，有二種不同的觀點。一種觀點認為，礦方將開采的工作交與羅某完成，礦方接受工作成果并支付報酬，從法律關系上分析，礦方與羅某是承攬合同關系或勞務承包合同關系，雙方并不發(fā)生隸屬關系。因此，應駁回羅某的訴訟請求。另一種觀點認為，本案中，雖然羅某與礦方簽訂的名為承包合同，但據合同內容可以發(fā)現，羅某不能對工作自主決定，必須接受礦方約束和管理，且自己也參與勞動，該合同不是一般意義的民事合同，實際上是勞動合同，是礦方以承包合同為名，行推脫勞動事故責任之實，規(guī)避法律的行為，不能得到法律的支持。因此，應支持羅某的訴訟請求。
[管析]
筆者同意第二種觀點。理由如下：第一，未改變勞動關系特性的承包關系應由勞動法調整。承包關系在法律上沒有確切的定義，在企業(yè)范圍內的承包關系作為一種責任制形式，并不是一種獨立的社會關系，可以從屬于勞動關系，也可以從屬于民事關系。從屬于勞動關系的承包關系，由勞動合同規(guī)定工資報酬、集體福利、工作時間以及勞動紀律等內容。承包合同則只對勞動合同未規(guī)定的定額指標、薪酬分配及風險分擔等內容進行規(guī)定。這種承包關系并未改變勞動關系的特性，只是將定額管理與物質獎勵制度結合運用，以完成定額程度作為計獎的依據，這種承包關系應由勞動法進行調整。因此，現實生活中，不管合同名稱是承包合同還是勞務合同，只要具備了勞動關系的實質條件就屬于勞動關系，其合同形式并不能改變勞動關系的實質。第二，未簽訂勞動合同時勞動關系的認定憑證。如何確定勞動關系是否形成，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第2條規(guī)定“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等”。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任，勞動者只需按上述(二)、(五)項提供相關的證據即可。第三，有關承包礦山經營權的特別法律規(guī)定。勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第4條明確規(guī)定 “建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”由于礦山企業(yè)領域的工作具有相當的危險性，且強調承接工程必須要有相應的施工資質，當法律或行政規(guī)章對此問題作出特別規(guī)定，并與傳統(tǒng)民法理論存在沖突時，應當尊重法律或行政規(guī)章的特別規(guī)定。
具體分析本案，礦方利用承包的形式與羅某簽訂承包合同，對定額指標、薪酬分配及風險分擔內容進行規(guī)定，這種承包關系并未改變勞動關系的特性，因此，這種承包關系應由勞動法進行調整。在舉證責任分配上，從側重保護勞動者合法權益原則出發(fā)，按照最高院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，在雙方未能簽訂正式的勞動合同的情況下，羅某只需提供其在礦方從事勞動工作的初步證據，礦方則應承擔雙方不存在勞動關系的舉證責任;即使羅某未能提供上述證據，根據勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第4條的規(guī)定，礦方將其部分開采經營權發(fā)包給并不具有承包資質的羅某，且羅某自身也參與勞動，那么羅某與礦方之間的關系應視為勞動關系，并由礦方承擔用工主體責任。
